【中检 202510031】电信诈骗“供卡 + 转账”主客观归罪探究
马韶 * 李梦哲 **/ 文
摘要
电信网络诈骗犯罪中，相关行为涉及诈骗罪共犯、帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名，尤其是“供卡 + 转账”的行为界定在实践中存在较大争议。实践中出现配合转账行为过度扩大、单凭介入时间“一刀切”等问题，案件的办理要在排除了共犯可能的前提下，遵循先客观后主观的顺序进行分析判断，才能破解此罪与彼罪的区别，实现对新型电信网络诈骗犯罪的精准打击。
关键词
供卡 转账 支付结算 帮助信息网络犯罪活动罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪
我国现行《刑法》第 287 条之 2 中规定了支付结算属于帮助信息网络犯罪活动罪 (以下简称“帮信罪”) 行为的一种。根据中国人民银行规章《支付结算办法》第 3 条 [1] 和“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条 [2] 的规定，支付结算分别包含转账、套现、取现三种方式，因此，“转账 [3]+ 取现”行为可能构成帮信罪。而根据最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要》) 第 5 条规定，行为人提供了自己的银行卡，同时帮助上游犯罪分子进行柜台取现、刷脸转账等行为，“转账 + 取现”行为可以成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称“掩隐罪”)。那么到底如何界定“转账 + 取现”的定性？为回应这类问题，笔者试着从司法实践的角度，通过个案分析折射出案件背后的行为逻辑，对支付结算型帮信罪与掩隐罪的界分进行分析，以期对困扰司法实践的相关难点进行破题。
一、“供卡 + 转账”行为定性争议
[基本案情]2024 年 9 月 1 日，闫某在网上初次认识了上家公司 B，B 公司称刷单兼职每日给付 200 元报酬，但需要提供身份证和一张银行卡。闫某答应后，前往银行用自己的银行卡在 ATM 机取现 2 万元，后又前往其它两个银行柜台分别取现 8 万元，共计取现 18 万元。上述钱款均交给陪同取现的 B 公司业务员梁某，闫某从中获取报酬 650 元。后经查，B 公司电信网络诈骗被害人张某 970 万元，均转入 LK 公司 (此卡为一级卡，电诈犯罪中常见的手段就是将钱款层层打散) 账户，随后 LK 公司将其中 18 万元转入闫某提供的上述银行卡内。经调取闫某涉案银行卡的交易流水，其在 2024 年 9 月内的银行交易流水为 26 万元。(26 万元包含 18 万元，其他 8 万元系有转入，但是无法关联到电信诈骗被害人的。)
案例中闫某的行为定性在实践中存在的争议较大，有人认为闫某从事了帮助信息网络犯罪活动的行为，但是未达到入罪标准，不构成犯罪；有人认为闫某提供银行卡之后，帮助对方取现的行为，构成掩隐罪，同时，本案中价值总额为 18 万元，超过 10 万元，属于情节严重的，应当判处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。值得注意的是，闫某提供银行卡并帮助转账或者提现的行为，一个结论是不构成犯罪，另一个结论是 3 年以上 7 年以下有期徒刑，同一个行为适用不同罪名结果千差万别，因此我们有必要仔细分辨“供卡 + 转账”行为究竟应当适用帮信罪还是掩隐罪。
二、存在的主要问题
(一)“明知是犯罪所得”主观判断过度扩大
供卡人支付结算的行为应结合客观证据予以判断，不能把配合转账行为都扩大上升为“明知是犯罪所得”的主观判断。有观点对《会议纪要》第 5 条的理解有偏颇，简单地认为持卡后，又代为转账、套现、取现等配合转账行为，均以掩隐罪论处。笔者认为，该条款并不是指供卡后又配合转账，就可以推断出行为人“明知是犯罪所得”，配合转账的举动不是“主观明知”的唯一判断标准。目前，随着经济的发展，很多银行对于开户、转账、柜台取现进行了严格限制，“人脸识别”技术广泛用于柜面业务，也加强了“短信验证”。这就导致传统的销售“四件套”的卡农已经无法满足犯罪分子的需求，一般卡农销售银行卡均需要提供人脸识别、手机卡等作为后期使用该账户的辅助功能，这也使得支付结算型帮信罪也要参与到转账的环节。同样在犯罪的后端，掩隐的犯罪分子在窝藏、转移、收购、代为销售的过程中通常也需要他人提供“银行卡 + 转账”，这就导致在现行背景下，帮信罪与掩隐罪在客观行为上存在一定的重合。我们要因地制宜、综合考量，细致辨别、认真推敲“供卡 + 转账”行为的定性。因此，只有配合转账的客观行为不能推断出主观明知的法律后果。
(二) 单凭介入时间“一刀切”
回归到本案的分歧意见中，笔者认为，之所以产生几种不同意见，是对帮信罪中的支付结算帮助行为缺乏全面认识，对该罪名的独立性缺乏认知，进而产生直接用行为所处的时间结点去判断行为性质的错误方法。有观点认为，帮信罪与掩隐罪之间客观上的差别在于供卡的时间节点不同。帮信罪系帮助犯，其对犯罪过程起到了帮助作用，故应当发生在犯罪既遂之前；掩隐罪是对于犯罪所得、犯罪所得收益的掩饰和隐瞒，发生在犯罪完成之后，即既遂之后。这种观点具有片面性，按照这种观点，本案中闫某提供银行卡和帮助转账的行为发生上游犯罪既遂之后，构成掩隐罪。坚持此观点的人也认识到罪责刑相适应的问题，本案中闫某的犯罪金额超过 10 万元，已经达到第二档量刑，处罚较重，但是他们又主张在构成掩隐罪的前提下，可以通过从犯、认罪认罚、自首等情节进行处理，使得刑期降到第一档，实现罪责刑相适应。司法实践中，并不是每个案件都会存在法定的从轻、减轻情节，笔者认为，“供卡 + 转账”行为的认定并非仅靠行为发生时间节点判断，尽管《会议纪要》第 5 条第 2 项规定，可以以掩隐罪论处。但是对于掩隐罪的判断应当综合考量犯罪嫌疑人的交易对象、交易方式、认知水平、既往经历等主客观因素，仅是在他人陪同的控制下进行的转账行为，不能果断认定为掩隐罪。所以，帮信罪可以存在于上游犯罪既遂之前，也可以存在于上游犯罪既遂之后；而掩隐罪只能存在于上游犯罪既遂之后。因此，发生在犯罪既遂之后的行为有可能是帮信罪，也可能是掩隐罪，亦或是二者的想象竞合。
三、诈骗罪共同犯罪的辨析
分析“供卡 + 转账”的行为，首先明确的大前提是共同犯罪问题。假设“供卡 + 转账”和上游犯罪属于共同犯意支配下实施的加害行为，就没有必要谈论接下来的帮信罪和掩隐罪问题。换句话说，共同犯罪主要解决共犯人违法事实上的连带性或从属性，而帮信罪和掩隐罪则是解决后行为的独立性。
笔者赞同刑法客观主义。刑法客观主义认为，与犯罪发生且依赖的帮助、教唆等行为，并不能独立构成犯罪，如果共犯没有实施正犯意义上的实行行为，本身无犯罪和可罚性，当然刑法分则单独规定教唆、煽动等独立成罪的除外。也就是说，犯罪和可罚性依附于正犯的实行行为，无正犯则无可罚的共犯，因此，笔者主张共犯具有从属性。上游共犯从属性和后行为的独立性是先行解决供卡人是否构成共同犯罪的问题，也是区分出“供卡 + 转账”行为是认定上游共同犯罪，还是认定帮信罪、掩隐罪的第一道关卡。具体来说，供卡人在提供银行卡支付结算时主观上已经知道收卡人用自己的银行卡从事诈骗、赌博等具体的犯罪行为，这时，应当认定为上游犯罪的共同犯罪。后行为的独立性要求，供卡人结算行为如果在上游犯罪既遂后才介入，则考虑独立以掩隐罪和 (或) 帮信罪定罪较为适宜。退一步讲，假设供卡人在供卡时对于上游犯罪仅仅只有一个概括性认识，缺乏对收卡人要 (或将要) 实施哪种详细的犯罪行为有具体的认知，此时可以认定为帮信罪，也就是说，供卡人只要知道自己提供的银行卡供用于犯罪活动中即可。
笔者认为，构成上游共犯，重点应从以下两点掌握，第一，供卡人必须在上游犯罪既遂时点前与收卡人有“意思联络”。换言之，上游犯罪形态完成之前，供卡人和收卡人在帮助、窝藏、转移等方面有过沟通，或者给予精神上的支持，强化了犯意。第二，供卡人要对上游犯罪的内容具有足够的认知。前文已经论述过，如果供卡人对上游犯罪内容仅仅只是粗略的了解，并不知道具体实行人、犯罪内容和犯罪对象，是不能成立上游的共同犯罪的。需要注意的是，这里所说的足够的认知，并不是要对整个上游犯罪目的、作案方式方法、作案时间地点等各个细节具有详细的认知，但至少对作案手段、赃款赃物的处置有一定的了解。具体到本案，如果闫某并不知晓 B 公司用其银行卡进行诈骗行为，未和 B 公司有直接的“意思联络”，或者也未对 B 公司诈骗张某的行为起到帮助作用，仅仅依靠刷单获取报酬，哪怕闫某只在销赃方面与 B 公司的业务员梁某有共同故意，也不能认定闫某成立上游犯罪的共同犯罪，因为闫某并不知晓上游的诈骗行为和手段，主观上概括性认知都谈不上，而应在掩隐罪和帮信罪中加以区分。
四、帮信罪与掩隐罪的界分
以上通过对“供卡 + 转账”法律性质的探讨，笔者认为，“供卡 + 转账”行为的认定需要综合考量客观因素和主观因素，遵循先客观后主观的顺序进行分析，才能更好地破解两罪的区别。
(一) 客观判断：涉案行为介入诈骗行为阶段
掩隐罪是针对赃物的犯罪，根据通说，“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”是指已经既遂或者终结的犯罪。而帮信罪是帮助行为的正犯化，规制的是对上游犯罪的帮助行为。因此，掩隐罪的客观构成要件要求行为发生在上游犯罪既遂。在理论界，诈骗罪的既遂标准存在失控说、控制说、损失说等多种学说，根据 2018 年最高检公布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》，笔者认为，失控说系作为电信网络诈骗既遂的判定标准。需要说明的是，在部分“黑吃黑”“掐卡”案件的定性中，争议焦点在于被害人将钱款转账至供卡跑分人员账户后，该笔款项究竟是由银行卡提供人还是上游犯罪人占有 [4]。
对此，笔者认为钱款占有的归属和被上游犯罪人实际控制之间不存在必然的联系。回到本案中，被害人张某将 970 万中转入 LK 公司银行卡内 (作为一级卡)，公司打散后，将 18 万元转入闫某提供的上述银行卡内 (作为二级卡)，在进入一级卡时被害人钱款已经失控，表明上游诈骗犯罪已经既遂。此时供卡转账行为发生在上游犯罪既遂之后，供卡人闫某随后通过银行 ATM 机取现、柜台取现的方式，转移卡内资金。根据后行为的独立性原理，后行为有可能认定帮信罪，也有可能认定掩隐罪，亦或二者想象竞合。
通俗地讲，“供卡 + 转账”的客观判断标准要以两种情况进行区分。第一种情况是被害人钱款直接转入诈骗分子账户 (一级卡) 之后，再分流进入供卡人员的账户(二级卡)，由于诈骗犯罪在进入二级卡前已经既遂，此时二级卡“供卡 + 转账”行为是为了掩饰赃款的去向，考虑构成掩隐罪的可能，再进一步结合主观方面归罪[5]。第二种情况是诈骗分子为了掩人耳目，不直接收取诈骗款，而是“曲线收钱”“边转边洗”，将被害人钱款直接转入供卡人的银行账户，而后由供卡人进行转账、取现，则该行为考虑构成帮信罪和掩隐罪想象竞合的可能，仍需要进一步再结合主观方面判定。实践中，后者较为常见。
(二) 主观判断：行为人主观明知判断
帮信罪和掩隐罪位于刑法两个不同的章节，立法者设立上述两个罪名的目的不同，其主观方面的认识也不同。帮信罪的主观偏向于机械地“转”，供卡人不关心甚至层级过低无法获知钱的来源和去向，只是提供一张卡实现过账，甚至与上家缺乏信任，常常在他人的控制下操作，不能自由控制钱款的进出。掩隐罪的主观偏向于“洗”，往往长期从事类似工作或者与上家存在信任关系，转账并不是为了把被害人的钱款辗转收上来，而是为了“洗干净”、“流出去”。故两罪之间的明知程度并不是简单的一深一浅，也不是非此即彼，而是相互交叉又存在不同，应当分别采取不同认定标准，独立进行判断。
帮信罪的主观明知是一种抽象概念，多为概括的故意，行为人对被帮助者实施的犯罪是否确定发生没有认识预见，仅是预见到发生的盖然性。尽管法学理论界对于帮信罪的主观明知莫一是衷，但是在司法实践中，帮信罪中“明知”是包括“知道或应当知道”。这里的“知道或应当知道”是根据客观行为的推定，是缺乏对收卡人要 (或将要) 实施哪种详细的犯罪行为的具体认知 [6]，《解释》第 11 条列举了可以认定犯罪嫌疑人或者被告人具有“明知”的具体情形。从这个意义上讲，司法解释认可了通过案件中的一些客观事实，反向推定行为人是否具有“明知”。值得说明的是，这并没有降低案件事实的证明标准，也没有减轻司法机关证明上的压力和风险，只是为了转换证明对象，解决证明困难。正如有学者强调：“推定通过改变证明主题降低的仅仅是证明的难度而非证明的标准[7]。”司法解释规定了 7 种情形，其中，如果行为人在实施加害行为前，曾经监管部门告知或者接到举报后等，仍不履行管理职责，可以认定为“主观明知”。因此，我们可以理解，在“供卡 + 转账”行为中，帮信罪的主观明知要结合司法解释中规定的一系列综合认定的主客观因素加以判断，这里既包括行为人出售(指个人) 和收购 (指中间卡农) 银行卡张数、次数、个数和收卡人的关系程度，又包括个人认知水平、交易对象、既往经历、获利情况等。比如，曾收到银行、公安机关口头或者书面通知，告知其供卡行为涉嫌犯罪时，仍继续出售银行卡供他人使用的。
掩隐罪的主观明知认定标准应当从严把握。目前，立法并没有对这一问题进行规定。但是司法实务中，可以从行为人实施的行为和情节进行综合判断行为人主观是否明知，以间接证据、客观行为推断主观明知。掩隐罪指控中，检察机关可以通过行为人的主客观事实、证据予以证明。比如，行为人向多个上游犯罪分子群发自己银行卡信息，或者加入具有收卡目的的微信群，亦或者从中间卡农那里得知上家在从事违法犯罪活动，以及行为人曾经受到过银行或者公安机关警告、谈话，或者曾经因此类事情封号、封卡待解封后又从事该行为的，与上游犯罪分子的密切程度等等。根据最高检发布的典型案例 [8] 中得出，检察人员既要认定其利用银行卡和二维码实施收取、转账赃款的客观行为，又要根据被告人实施转账行为的次数、持续时间、资金流入的频率、数额、对帮助对象的了解程度、银行卡和二维码被封控提示等主客观因素综合认定其主观明知。具体到本案中，闫某从网上初次认识 B 公司，主要目的是为了刷单兼职获取报酬，在上家 B 公司业务员梁某的陪同下转账 18 万元，其主观认知难以达到掩饰隐瞒犯罪所得的程度，因此不构成掩隐罪。
综上所述，“供卡 + 转账”归罪规则在于：第一，上游犯罪既遂前，行为人提供银行账户后又参与实施其他行为，此时，供卡人对上游犯罪有具体性认识，则考虑上游犯罪共犯可能。第二，假设上游犯罪正在进行，行为人客观上提供银行账户供上游犯罪使用，未实际实施其他行为，但属于上游犯罪中不可或缺的一环，且已达到情节严重标准，再结合交易对象、交易方式、获利情况等，可以考虑帮信罪的可能。第三，上游犯罪既遂后，行为人帮助实施转账、支取、套现等行为，或者为了套现而提供刷脸等验证服务，要重点把握其主观方面，偏向于“转”则考虑构成帮信罪，偏向于“洗”则考虑构成掩隐罪。本案中，闫某提供了银行卡之后，还配合上家前往 ATM 机、银行柜台进行取现，偏向于“转”并非“洗”，考虑构成帮信罪，不再适用掩隐罪。由于本案中支付结算金额不满 20 万元，没有达到“情节严重”，故没有达到帮信罪的入罪金额。另外，按照《会议纪要》规定的“单向流入涉案信用卡中的资金超过 30 万元，且其中至少 3000 元经查证系涉诈骗资金”标准，本案中 970 万元经查证系涉诈骗资金，但是单向流入涉案银行卡中的资金系 26 万元，不足 30 万元，因此从这个角度分析，也不宜认定为帮信罪。综上，笔者认为闫某不构成犯罪，可以考虑行政处罚。
如今，银行卡、手机卡被用于电信网络诈骗及关联犯罪问题日益突出，涉卡类的帮信罪、掩隐罪成为全国排名第三、第四的高发罪名。司法机关在办理此类案件中，应当统一证据标准，针对案件证据不全面的现状，统一执法理念和执法标准，提高案件“侦捕 - 诉 - 审”质量。检察机关要发挥上下游犯罪打击的正循环效应，以“数字革命”驱动法律监督提质增效，深挖此类案件的上游犯罪线索，将打击重心转移至上游犯罪，从根源解决问题，实现从治罪到治理、从监督到治理的检察履职新模式。
【注释】
* 北京市丰台区人民检察院第四检察部检察官助理，北京市检察机关检察理论研究骨干人才、刑事诉讼监督 (控告申诉检察) 骨干人才[100071]
** 北京市丰台区人民检察院第二检察部检察官助理 [100071]
[1] 本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
[2] 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于《刑法》第 225 条第 3 项规定的“非法从事资金支付结算业务”：(一) 使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；(二) 非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；(三) 非法为他人提供支票套现服务的；(四) 其他非法从事资金支付结算业务的情形。
[3] 这里的转账行为包括“提现、为了提现而验证”等行为，下同。
[4] 参见任留存：《“掐卡”侵财行为的类型化定性研究》，载《中国检察官》2023 年第 18 期。
[5]值得注意的是，一般电信诈骗不会使用自己 (公司或者个人) 名下真正的银行账号，诈骗被害人存入的一级卡往往也是黑卡。
[6] 因为一旦有具体认知，则构成上游共犯。
[7] 张云鹏：《刑事推定与无罪推定之契合》，载《法学》2013 年第 11 期。
[8] 参见《最高检发布打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例》中案例三，载最高人民检察院微信公众号 https://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzA4MjQ5MzIxNQ==&mid=2650765682&idx=1&sn=f29a29e85d386029849759a9997510b4&chksm=8623153536d49bd22082e56cdc17c5b02e809b93ee555cf57984e918a9f51634657c9f950a3c&mpshare=1&scene=1&srcid=0509NiQq7bWKG9A4crL9dQ4s&sharer_shareinfo=f9501089b94491a981428bac5df45f91&sharer_shareinfo_first=c71039581f0acc7fd5aa802dd398a67b#rd，最后访问日期：2025 年 5 月 9 日。