【中检 202510060】非法代理买卖“原始股”的司法认定
戚永福 * 王振华 **/ 文
摘要
中介机构人员参与谋划未上市公司“原始股”出售活动并担任代理，同时构成擅自发行股票罪的共犯与非法经营罪的正犯，属于想象竞合犯。涉案金额符合情节特别严重的，非法经营罪属于明显的重罪；涉案金额符合情节严重的，两罪法定主刑相同，但综合附加刑比较、处刑轻重比较和全面评价原则，应作为想象竞合以非法经营罪从一重罪处罚。《刑法》关于“以……罪共犯论处”的规定，包括注意规定和拟制规定，当具体条文属于注意规定时，要在遵循《刑法》总则和刑法基本理论的前提下，以“三个善于”要求全面、准确、完整理解设置注意规定的立法本意。
关键词
代理买卖“原始股” 非法经营 擅自发行股票 想象竞合 以……罪共犯论处
一、基本案情
被告人吴某某系上海某中介机构负责人，无股票承销资质，对外宣称为企业登陆上海股交中心提供辅导、经纪等中介业务。2015 年 8 月至 2018 年 1 月，吴某某获悉 A、B 两家公司有融资需求，后与两公司负责人结识。双方经多次磋商，形成股权出售融资方案，签订委托代理协议，约定吴某某担任代理人，对外推广、销售两公司股权，并按融资金额收取佣金。
其后，吴某某单独组织本机构的陆某、曹某 (均另案处理) 等人，或与其他中介机构人员合作，以随机拨打电话、口口相传等方式，对外宣称 A、B 公司拟增资扩股、业绩良好、限期上市、承诺回购等内容，并组织有意向的投资人实地考察，促成投资人与两公司签订股权投资协议。投资者签订协议、缴纳投资款后，两公司均办理了股权登记。
经认定，A 公司通过上述方式向 20 余人出售股权，共融入资金 500 余万元，均由吴某某代理完成；B 公司通过上述方式向 170 余人出售股权，共融入资金 8000 余万元，其中陈某等 20 余人融入的 1400 余万元系吴某某代理完成。经查证，A、B 公司均有实际经营业务，确有融资发展需求，融资账目清晰，融资款主要用于公司生产经营，后因多种原因导致资不抵债，给投资人造成亏损。2020 年 5 月 20 日，吴某某接到公安机关通知投案并如实供述，退出违法所得 29 万元。
二、分歧意见
非法买卖非上市公司股票，俗称买卖“原始股”，是一种较为典型的非法金融活动。2008 年，“两高一委”、证监会联合发布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(以下简称“四部委《通知》”) 规定，中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。本案中，关于吴某某非法代理买卖 1900 余万元“原始股”的定性，存在不同观点。
第一种观点认为，吴某某参与谋划并提供中介帮助，应当根据共犯原理以擅自发行股票罪论处。吴某某以赚取佣金为目标，与 A、B 公司一起研究策划股权出售方案，事先有商量、事中有配合，属于共谋擅自发行股票，根据四部委《通知》第 2 条第 3 款的规定，应当以擅自发行股票罪的共犯论处。
第二种观点认为，吴某某的业务磋商不属于“共谋”，应当以非法经营罪论处。吴某某的帮助融资行为系市场化的买卖商品 (服务) 合同行为，其并无参与、帮助交易对方实施特定犯罪的故意和目的。对此类情形以分别处理为原则、以共犯论处为例外，根据四部委《通知》第 2 条第 3 款的规定，应当对非上市公司和中介机构人员分别定罪处理，不宜将业务磋商行为认定为“共谋”。
第三种观点认为，吴某某的行为同时构成擅自发行股票罪与非法经营罪，根据想象竞合从一重原则，应当以非法经营罪论处。吴某某行为符合“共谋”要求，同时构成两个罪名。擅自发行股票罪的法定刑只有 5 年以下有期徒刑或者拘役一档，而如果按照非法经营罪，当代理买卖“原始股”金额达到情节特别严重时，对应的法定刑为 5 年以上有期徒刑，非法经营罪属于处罚较重的罪名；当金额达到情节严重时，两罪法定主刑均为 5 年以下有期徒刑或者拘役，依照综合判断方法和全面评价原则，也应当以非法经营罪论处。
三、评析意见
本案争议焦点在于如何理解与适用想象竞合从一重罪论处原则及四部委《通知》第 2 条第 3 款的具体规定。我们赞同第三种观点，认为吴某某非法代理买卖“原始股”，同时构成擅自发行股票罪的共犯与非法经营罪的正犯，无论金额是否达到特别严重情形，均应以非法经营罪论处。
(一) 吴某某构成擅自发行股票罪共犯
1. 未经批准向不特定对象转让股权属于擅自发行股票。规范意义上的股票，是指股份有限公司对外发行的所有权凭证，是公司股份的表现形式。公开发行股票的实质，是经过批准、按法定程序向不特定对象出售股份。未上市公司通过随机拨打电话、口口相传等方式向不特定对象转让细拆的公司股权，向他人销售股权，属于实质意义上的公开发行股票。但在规范评价上，其违反公司法实体要求和金融监管审批程序，缺少了合法性要件，属于擅自发行。2006 年国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(以下简称“国办《通知》”) 从行政监管角度明确指出，未经核准擅自向不特定对象发行股票，或向特定对象发行股票后股东累计超过 200 人的，属于擅自发行。
2. 以转让股权方式变相发行股票构成擅自发行股票罪。从“变相发行”的行政认定到刑事认定，经历了一个过程 [1]。2007 年已有研究提出，未上市公司非法出售公司股权，没有非法占有目的的，认定为擅自发行股票罪 [2]。2009 年上海安基生物公司及实际控制人郑戈，委托中介机构向不特定社会公众转让 1109 万余元股权，被以擅自发行股票罪追究刑事责任 [3]。2010 年最高法制定《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，首次从刑事司法角度明确，“未经国家有关主管部门批准，……以转让股权等方式变相发行股票……，构成犯罪的，以擅自发行股票罪定罪处罚。”2022 年最高检、公安部修订《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》(以下简称《追诉标准的规定 ( 二)》)，通过第 29 条进一步明确，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过 200 人的行为，属于擅自发行股票。
3. 市场磋商可以认定为“共谋”。我国《刑法》有“通谋”的表述但并无“共谋”规定。在实际使用时，“通谋”与“共谋”经常混用，并无本质区别。一般认为，共同犯罪中的“共谋”要求各共犯人之间具有共同的犯罪故意。在认识因素上，各行为人不仅认识到自己在犯罪，而且认识到其他共犯也在与其一起实施犯罪。在意志因素上，都决意参与共同犯罪，希望或放任共同犯罪行为危害结果的发生。本案中，吴某某作为中介机构人员，与 A、B 公司与进行持续而深入地接触，就公司业务现状、发展规划、融资需求、宣传策略等方面进行商议谋划，对两公司出售“原始股”的动机、过程十分清楚。因此，无论是“共谋”还是“通谋”，吴某某均具备明知认识和帮助行为，符合共同犯罪要求。
(二) 吴某某构成非法经营罪正犯
1. 代理买卖未上市公司股权的实质是证券经纪业务。证券经纪业务，又称代理买卖证券业务。在标准的证券经纪业务中，证券公司只收取一定比例的佣金作为业务收入，不向客户垫付资金，不分享客户买卖证券的差价，不承担客户的价格风险。未上市公司股权具备股票属性以后，相关代理买卖行为在事实上已经异化为证券经纪业务。2006 年国办《通知》规定，严禁非法经营股票承销、经纪、证券投资咨询等应由证监会特许经营的证券业务，为认定非法经营罪之“违反国家规定”形式要件提供了依据。2 年后，四部委《通知》在此基础上首次明确，中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。本案中，吴某某作为中介机构人员，未经批准非法代理买卖非上市公司股票，代理金额达到 1900 余万元，构成非法经营罪。
2. 该类行为具有严重的社会危害性。金融是国民经济的血脉，关系中国式现代化建设全局。我国实行证券业务许可制度，开展包括股票经纪在内的证券金融业务活动，必须依法取得特许资质并纳入金融监管工作范畴。未经批准的中介机构，在脱离金融监管的环境下非法代理买卖非上市公司股权，会进一步放大擅自发行股票犯罪的危害，比如为经营逐利引诱资金短缺的未上市公司起意、实施擅自发行行为；以“专业机构解决融资难”之名替未上市公司美化、夸大、甚至编造虚假经营业绩出谋划策；鼓吹“原始股”致富效应，鼓励、诱骗投资者购买非上市公司股票等。实践中，“原始股”的受众群体较为广泛，退休老人占据较大比例，具有投资回报期待高、投资风险承受差的特点。一旦未上市公司发生经营困难，非常容易引发涉众金融风险事件。本案中，吴某某及其负责的中介机构以“产权经纪公司”自居，在未上市公司与投资者之间穿针引线、斡旋促成，通过夸大涉案公司营利能力、暗示公司即将在境内外上市等信息，引诱社会公众购买“原始股”，对擅自发行犯罪的起意、实施和完成起到了至关重要的作用。
(三) 想象竞合的具体分析处理
如上分析得出，吴某某行为同时构成擅自发行股票罪和非法经营罪，应当从一重罪论处。一般认为，确定重罪和轻罪应以法定刑为基础进行比较 [4]。具体到本案，从非法经营罪的法定刑设置出发，依情形分析如下：
1. 情节特别严重情形。根据《刑法》第 225 条规定，非法经营罪的法定刑为两档，区别标准在于情节是否特别严重。《追诉标准 (二)》第 71 条第 2 项规定，非法经营证券数额在 100 万元以上或者违法所得数额在 10 万元以上，属于情节严重。但是达到何种程度属于情节特别严重，目前尚无规定。梳理非法经营罪其他类型规定，有的按照情节严重标准的 3 倍来确定，如 1998 年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法经营非法出版物的规定；有的按照 10 倍标准来确定，如 2019 年“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于非法从事资金支付结算的规定；比较而言，更多的是按照 5 倍标准来规定，如 2010 年“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法经营烟草专卖品的规定；2014 年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》关于非法经营药品的规定；2019 年“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》关于非法放贷一类非法经营行为的规定等。具体到本案中，吴某某非法经营金额 1900 万元，达到情节严重标准的 19 倍，参照上述规定，将其认定为情节特别严重，较为妥当。此时，擅自发行股票罪的最高法定主刑为有期徒刑 5 年，非法经营罪最高法定主刑为有期徒刑 15 年，依照想象竞合从一重罪处罚原则，显然应当以非法经营罪论处。
2. 情节严重情形。较为复杂的情形是，如果中介机构人员涉案金额达到情节严重但不足情节特别严重，两罪对应的法定主刑均为“五年以下有期徒刑或者拘役”，应该如何适用想象竞合从一重原则并确定最终罪名。具体到中介机构人员非法代理买卖“原始股”行为类型上，我们认为仍然应当认定为非法经营罪。理由如下：其一，附加刑比较。根据《刑法》规定，擅自发行股票罪附加刑为并处或者单处非法募集资金金额 1% 以上 5% 以下罚金，非法经营罪的附加刑为并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下罚金或者没收财产。如果认为法定刑比较包括附加刑比较，根据先比较主刑轻重、主刑相同情况下比较附加刑轻重的方法 [5]，构成非法经营罪情节严重一档时，擅自发行股票罪的最低法定刑为单处罚金，非法经营罪的最低法定刑为拘役并处罚金。就此而言，必须判处主刑的非法经营罪的法定刑更重。
其二，处刑轻重比较。对于法定刑相同、难以确定较重罪名的情形，有观点认为应以个案裁量具体刑罚较重的罪名为重罪 [6]。根据“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见 (试行)》规定，对非法经营证券、期货、保险业务，首先在 2 年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，之后根据超过 100 万的幅度增加刑罚量，据此确定基准刑。假设某中介非法代理买卖金额为 X 万元，对应的基准刑大致为 X/S5 年，擅自发行股票罪的基准刑大致为 X/M5 年。S 为非法经营罪情节特别严重标准对应的数额，系由司法解释获实践确定，如前所述，总体介于 3 倍标准与 10 倍标准之间，即 300≤S≤1000。M 为擅自发行股票案件涉嫌的数额，由于本罪只有五年以下一档刑罚，所以 M 值的可能范围是 [100,∞)。实践中，基于擅自发行股票案件特点，既有案例认定的具体 M 值都较大。比如江苏奥海公司擅自发行股票 1.48 亿余元，对应 M 值为 14800，实际判处刑罚为有期徒刑四年。综上所述，针对同样金额计算对应基准刑，非法经营罪的基准刑要明显高于擅自发行股票罪。此外，认定中介机构的帮助行为构成擅自发行股票罪，还有认定从犯的可能。所以，以非法经营罪判处的最终刑罚是要重于擅自发行股票罪的。
其三，全面评价案情。针对难以区分重罪轻罪的问题，有一种较为有力的主张认为，可以按照包容内容最多的罪名定罪，或者目的行为定罪 [7]。“构成想象竞合关系的两个的法定刑完全相同时，最终定罪取决于适用哪个罪名更有助于全面保护法益，从而确保刑法充分评价的实现 [8]。”实务中，存在不少按照全面评价法益侵害情况来确定罪名适用的司法判决。比如妨害公务的过程中损坏警车，数额较大，同时构成妨害公务罪与故意毁坏财物罪，法院认为两罪法定刑大致相当，但以妨害公务罪认定更能揭示行为目的及侵害的法益 [9]。具体到本案，吴某某系中介机构人员，并非擅自发行公司的管理人员、实际控制人及其亲属朋友，其参与擅自发行活动，始终围绕经营业务开展，以获取佣金为营利目的，活动具有相对独立性。对此，发行公司、投资人及其本人，均有明确清晰的认识。以非法经营罪认定本案，更能揭示吴某某作为中介机构人员，未经批准非法开展证券业务的经营属性，有利于警示教育中介机构群体，充分发挥刑法规范的引导功能和政策功能。综上所述，依照全面评价原则进行综合判断 [10]，也应当认定为非法经营罪。
(四)《通知》中“以……罪共犯论处”的妥当理解
以非法经营罪论处中介机构人员，需要进一步说明并回应第一种意见——为什么不直接适用四部委《通知》中“……以擅自发行股票罪的共犯论处”的规定。梳理当前刑事法律体系不难发现，该结构表述在《刑法》法条中存在多处，在司法解释和司法指导性文件更为常见，应当对其类型化分析并区分情形理解适用。
其一，区分注意规定和拟制规定。有的属于提示性规定或注意规定，比如《刑法》第 156 条“……以走私罪的共犯论处”、第 198 条规定“……以保险诈骗罪的共犯论处”等。《刑法》分则、司法解释增加该类规定，主要是为了提示司法人员注意，防止忽略一些应该按照犯罪处罚的情形，并未增加任何实体内容，并不排斥具有总论属性的想象竞合犯处理原则的适用。与此不同，有的属于拟制规定，有权主体将原本不符合共犯理论的情形规定为共犯，比如最高法《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人等指使逃逸致使被害人因得不到救助而死亡，以交通肇事罪的共犯论处。对于拟定规定，司法人员应当按照规定严格适用。
其二，区分法律规定和指导性文件。在《刑法》条文、立法解释、司法解释等具有明确法律效力的规定之外，“两高”时常单独、联合或者会同其他部委发布具有政策把握或者办案指导性质的文件，主要包括各类“纪要”“通知”“意见”等，对办案工作具有指导作用 [11]。本案涉及四部委《通知》就是该类文件。与法律规定相比，该类文件政策性、针对性、时效性更强，而相关措辞更为灵活，可以出现“绝大多数非法证券活动都涉嫌犯罪”等一类表述。或许已经认识到上述特点，四部委《通知》最后一条特意作了留有余地的规定，“各相关部门在办理非法证券类案件过程中遇到重大问题的，可提请协调小组协助解决。”
基于上述的分析，我们认为适用四部委《通知》一类指导性文件中的注意规定时，同样要遵循《刑法》总则的规定和基本刑法理论，防止孤立、机械适用法律，背离注意规定制定的初衷本意。具体到中介机构非法代理买卖未上市公司股权案件中，如果脱离刑法总则和刑法基本理论，将存在“共谋”的情形一律以擅自发行股票罪作最终结论处理，就会面临两个方面的诘责：一方面，四部委《通知》作为指导性文件，涉嫌超越权限、背离想象竞合从一重处罚这一基础刑法原则，径自作出拟制规定。另一面，会在结果上造成明显地不公。当非法代理买卖“原始股”金额达到情节特别严重时，不“共谋”的法定刑为 5 年以上有期徒刑，“共谋”的法定刑直接降至 5 年以下有期徒刑或者拘役。很难想象，一个旨在严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的四部委《通知》，会有“鼓励”非上市公司和中介机构“加强合作、紧密共谋”的意识和目的。
综上所述，在《通知》有效的情况下，就全面、准确、完整适用《通知》第 2 条第 3 款提出“三步认定”设想：第一步，分别判断非上市公司是否独立构成擅自发行股票罪 (正犯)、中介机构是否独立构成非法经营罪 (正犯)。第二步，判断双方是否存在“共谋”并构成擅自发行股票罪的共犯。如不构成，可直接依据第一步结论作终局性处理；如构成擅自发行股票罪共犯但不构成非法经营罪 (正犯)，可按共犯作终局性处理。如同时构成两罪，则需要进行第三步，适用想象竞合处理原则确定终局性处理结果。
基于以上分析，上海市奉贤区人民检察院以吴某某涉嫌非法经营罪 (情节特别严重) 向上海市奉贤区人民法院提起公诉，法院采纳检察机关全部指控思路和量刑建议，综合自首、退赃等量刑情节，以非法经营罪判处吴某某有期徒刑 2 年 6 个月，缓刑 3 年，并处罚金 50 万元。吴某某认罪认罚，当庭悔罪，未提起上诉，判决已经生效。
【注释】
* 上海市奉贤区人民检察院党组成员、副检察长、三级高级检察官 [201499]
** 上海市奉贤区人民检察院第六检察部副主任、二级检察官 [201499]
[1] 参见姚万勤：《擅自发行股票罪中“变相发行”认定的要点》，载《人民法院报》2023 年 4 月 27 日。
[2] 参见吴卫军：《非法出售未上市公司股权行为的性质和刑事责任》，载《法治论丛》2007 年第 1 期。
[3] 参见《最高人民法院公报》2010 年第 9 期。
[4] 参见孟红艳：《想象竞合犯“择一重罪从重处断”的提倡与适用》，载《国家检察官学院学报》2023 年第 4 期。
[5] 参见袁彬：《刑罚轻重比较的基准与标准》，载《人民检察》2021 年第 1 期。
[6][7] 参见陈兴良主编：《刑法总论精释 (下)》，人民法院出版社 2016 年版，第 684 页。
[8] 同前注 [4]。
[9] 参见上海市闵行区人民法院刑事判决书，(2015) 闵刑初字 3060 号。
[10] 参见李辰、王蒙：《对想象竞合犯从一重罪处罚中重罪的判断》，载《人民检察》2023 年第 7 期。
[11] 参见何帆编著：《刑法注释书》，中国民主法制出版社 2021 年版，第 17 页。