【中检 202514066】以抛投入境方式交接毒品的实务探析
吴宏强 * 周政扬 **/ 文
摘要
我国一些国 (边) 境地区存在破坏国 (边) 境铁丝网走私、抛投货物走私、操作无人机走私等新情况。在办理以抛投入境方式交接毒品案件过程中，需综合走私“入境既遂说”与贩卖“实质交易环节说”标准，结合证据情况分析认定行为人走私、贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。对同一宗毒品并存走私、贩卖行为的，应并列确定罪名，毒品数量不重复计算。以抛投入境等交接方式的既遂认定标准需要在目前毒品犯罪既遂标准的基础上进行再解释，兼顾司法逻辑与治理实效，从严打击上下游犯罪。
关键词
抛投入境 选择性罪名 走私毒品 贩卖毒品 既遂
一、基本案情
张三与边民李四在边境附近 Z 县因吸毒相识，后逐步发展为毒品犯罪上下家，张三多次从李四处购得毒品驾车运往内地 C 市交予他人销售。在以往的交易中，张三每次先支付毒资，李四收到毒资后备货，而后在 Z 县或附近地点二人完成毒品交接。张三猜测李四从附近邻国获取毒品，但从未核实。最后一次毒品交易中，张三支付全部毒资后，李四让张三某日 21 时前到达边境 Z 县 N 镇等待消息。第二日凌晨 5 时许，李四电话联系张三告知速来边境公路某处，张三之前走过此路，很快开车到指示地点附近。李四在边境铁丝网外看见张三车辆后，打电话指示张三到达精确位置。双方通过喊话确认身份，李四准备抛投毒品入境，让张三落地后取走。6 时许，李四连续抛投三包毒品，前两包落于境内地面上，第三包挂在境内铁丝网上触发警报。二人见状合计让张三拾起前两包毒品先走、李四处理最后一包，后李四未能拿走该包毒品。同日下午，挂在铁丝网上的毒品被起获；次日凌晨，张三携带毒品开车至 C 市下高速时被查获。
二、分歧意见
本案认定张三走私、贩卖、运输前两包毒品犯罪既遂，认定李四走私、贩卖前两包毒品犯罪既遂没有争议。分歧意见主要集中在对涉及挂在铁丝网上的毒品如何分别认定二人走私、贩卖犯罪的既未遂以及如何处理《刑法》第 347 条选择性罪名的竞合问题。
张三、李四作为毒品犯罪的上下家，采取抛投入境方式交接毒品的行为，触犯了《刑法》第 347 条规定并无争议。根据《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》(以下简称《昆明会议纪要》) 相关内容，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，确定罪名时不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律按照刑法条文规定的顺序表述。那么，对同一宗毒品实施了不同种犯罪行为且有确凿证据证明的，应当按照犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。具体到本案最后一包毒品的定性问题，如果以两个行为人、两种犯罪行为、既遂与未遂两种犯罪形态进行排列组合共会出现 8 种不同的认定方式，考虑到其中部分认定思路在逻辑上比较容易排除，认定张三、李四具体罪行既未遂的分歧主要集中于以下四种意见：
第一种意见主张走私、贩卖毒品犯罪均未遂。虽李四开始抛投毒品可以认为着手实施走私行为，但因这一包毒品挂在铁网上，毒品失去了在境内流通的条件，走私毒品入境贩卖的目的不能实现，所以走私毒品宜认定为犯罪未遂。张三与李四交接过程中发生意志以外原因，毒品没有交接到下家，二人之间毒品交接没有完成，上下家的卖出与买入行为都没有完全实现，贩卖毒品宜认定为犯罪未遂。
第二种意见主张直接走私犯罪既遂与贩卖犯罪未遂。李四实施抛投行为后，毒品虽被挂在铁丝网上，但铁丝网是设置在境内土地上的，该包毒品已经越过国境线，在陆路走私中应当坚持入境走私过境既遂的原则，基于此李四宜认定为走私毒品罪既遂，张三不是直接走私行为人且没有获得毒品宜认定为走私毒品罪未遂。基于与意见一同样的理由，张三、李四的贩卖毒品宜认定为犯罪未遂。
第三种意见主张间接走私犯罪未遂与贩卖犯罪既遂。对于走私毒品的认定，除了与意见二相同的思路外，该意见进一步分析认为，李四是直接走私，张三是间接走私，直接走私与间接走私应适用不同的既遂标准，直接走私过境即既遂而间接走私要购入才既遂，进一步肯定李四走私毒品罪既遂而张三走私毒品罪未遂。毒品犯罪的既遂问题有特殊性，应当按照司法实务中进入实质交易环节的标准来认定。二人已结清毒资、完成毒品分装、在指定地点会合，属于进入实质交易环节，宜认定为贩卖毒品罪既遂。
第四种意见主张走私、贩卖毒品犯罪均既遂。因直接走私认定李四走私毒品罪既遂，同时张三实质性参与直接走私应以直接走私共犯论处。即使认为张三只构成间接走私，间接走私毒品的既未遂标准不能以间接走私普通货物的标准来认定，应当以贩卖毒品进入实质性交易环节的标准来认定间接走私毒品的犯罪既遂问题，这样才能统一毒品犯罪既遂适用标准，因此宜认定张三间接走私犯罪既遂。对于贩卖毒品的认定，与第三种意见中的认定思路相同。
三、评析意见
根据《昆明会议纪要》关于罪名适用的规定，对同一包毒品既存在走私行为又存在贩卖行为的，按照犯罪行为的性质并列确定罪名，罪名应认定为走私、贩卖毒品罪；对同一包毒品既存在既遂行为的又存在未遂行为的，应当认定罪名整体既遂，将未遂部分作为量刑情节 [1]。换言之，上述案例中走私毒品罪或者贩卖毒品罪只要任意一个罪名存在既遂，全案应当表述为走私、贩卖毒品犯罪既遂；只有在两个罪名均未遂时，才能表述为走私、贩卖毒品犯罪未遂。
上述分歧意见，争议焦点是如何认定特定情况下走私毒品及贩卖毒品犯罪的既未遂问题，即以抛投入境方式交接毒品时，毒品挂在边境铁丝网上这一状态分别对走私、贩卖毒品犯罪的既未遂认定有何影响。争议焦点涉及直接走私、间接走私以及贩卖毒品犯罪的证明标准问题，还涉及犯罪行为竞合吸收、共同犯罪、选择性罪名适用等问题。本文认同第四种意见，分析如下：
（一）应认定直接走私毒品犯罪既遂
根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (三)》(以下简称《立案追诉标准(三)》)，“走私”是指明知是毒品而非法将其运输、携带、寄递进出国(边) 境的行为。走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品，陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入我国领域内为既遂标准 [2]；对于绕关入境的，一般应以毒品是否越过国(边) 境线作为既未遂认定的标准[3]。以上关于陆路输入和绕关入境的标准较为明确且被普遍接受，可以据此考察本案走私行为。李四在境外获取毒品并携带毒品至国境线附近后，采取抛投方式递送毒品进入国境线内。边境铁丝网实际建造在国境线内侧，即使毒品挂在铁丝网上虽未落地但确已进入国境线。毒品入境的后续流通问题在走私犯罪完成后才会产生，最终的境内流通甚至境内出售的目的有没有实现，并不影响对走私犯罪本身作否定性价值评价，应当认定李四成立直接走私犯罪既遂。
直接走私犯罪更具争议的问题在于张三是否成立直接走私的共犯。根据《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《解释》) 中关于“与走私罪犯通谋”的理解，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意，下列情形可以认定为通谋：(一) 对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；(二) 多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。从以上的司法解释可以得出以下基本结论：走私的通谋可以事中形成，不是必须在事先形成；能以明知他人从事走私活动而同意提供方便的情形认定存在通谋。
用走私犯罪通谋标准分析考察张三的行为，其可以成立直接走私共犯。首先，虽然张三未参与李四在境外获取毒品的过程，但二人于国境线两边会合时，对李四的抛投行为张三是支持和同意的，若未形成合意李四也不能继续实施走私行为；其次，虽然张三到达指定地点时，李四已经在铁丝网外等候，但是李四尚未实施抛投行为，走私犯罪尚未完成，张三此时提供心理和物理上的帮助，符合事中通谋的条件；再次，张三于境内一侧接毒对李四的走私实行行为提供了关键作用和实质性方便，若无张三来指定地点接毒，李四本人不能携带毒品越过铁丝网，也不能临时安排他人取走毒品，李四只能放弃本次走私犯罪。可见，张三与李四作为毒品犯罪的上下家，行为在客观上相互关联且对毒品过境有共同故意，可以构成走私毒品的共同犯罪，按照共同犯罪责任追究原则，张三也要对既遂结果承担刑事责任。
（二）应认定间接走私毒品犯罪既遂
根据《解释》，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别定罪处罚。上述司法解释涉及了两类间接走私的行为，涉及毒品的间接走私是买卖毒品，因与走私行为存在某种关联，被立法拟制为走私毒品罪，对于第一种间接走私而言，收购方应当以在境内买到毒品作为走私罪既遂的时点，准备购买而未买到的一般认定为犯罪未遂 [4]。
基于上述观点，第一种间接走私，即直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，收购方的走私既未遂判断问题转化成了收购方对走私人的明知及购入既未遂的判断问题。在典型的间接走私毒品案件中，收购方根本不需要去国 (边) 境附近，只要有证据证明直接收购方从走私人收购即可成立间接走私，在二人以往的交易中因证明张三明知李四是走私人的证据不足，未能认定张三成立间接走私。但本次交易地点在边境铁丝网旁，张三又有长期在边境地区生活的经验，其不可能不知道李四从事的是走私行为，从而补足了主观明知对方是走私人的证据。那么，剩下的问题就是间接走私中收购的既未遂判断标准问题，即如何理解间接走私的“买到毒品”。
本文认为，间接走私毒品的收购标准应当与贩卖毒品的收买标准一致。首先，走私毒品与贩卖毒品是一个法条内的选择性罪名，间接走私收购方既遂标准没有理由采用与贩卖毒品收买方不同的既遂标准；其次，贩卖毒品的判例数量较多，对贩卖毒品既遂标准的研究也较多，以相同的既遂标准认定，能够给间接走私提供一个成熟的判断基点，减少另起炉灶带来的司法适用争议；再次，贩卖毒品中进入实质交易环节的既遂标准已被司法实践普遍接受，将其移植到间接走私交易中没有认知上的障碍，也符合对毒品犯罪零容忍的打击决心。毒品犯罪以间接走私定罪案例较少的主要原因在于证据获取困难，难以达到证明标准，而本案的证据条件较好，为认定张三成立间接走私提供了良好的证据基础，双方已经进入实质交易环节，应当认定张三成立间接走私犯罪既遂 [5]。本案中，因张三前出至国境线附近从事购入毒品行为与为直接走私提供方便行为发生重合，使得间接走私与直接走私存在竞合关系，根据重罪吸收轻罪的原理，只要间接走私或直接走私两种犯罪中有一种成立既遂，也应认定张三成立走私毒品犯罪既遂。
（三）应认定双方贩卖毒品犯罪既遂
根据《立案追诉标准 (三)》，“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。关于贩卖毒品罪的既遂标准，较早的司法实践曾一度采取“毒品交付说”，但是《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(即《大连会议纪要》) 颁布以来，司法机关的态度发生了转变[6]。目前，司法实践将“进入实质交易阶段”解释为贩卖毒品行为，并以此认定贩卖毒品罪既遂[7]。上下家在销售毒品或者收买毒品时推进毒品进入实质交易环节后，此时无论是销售行为还是收买行为均已造成毒品流通扩散的风险，应认定为贩卖毒品罪既遂。在坚持上述“实质交易环节说”的立场下，当面交付型、分开交付型、物流寄递型等不同行为模式进入实质交易环节的具体标准有所不同。
本案行为模式应属当面交付条件下的实质交易。当面交付型的特点是交易双方及毒品出现在同一现场，而分开交付的特点是上家先至约定地点放置毒品下家后去拿取。案例中，上下家虽被分割在铁丝网两侧甚至分割在国境线两侧，但此种隔离是上下家主动选择交付地点存在的客观条件，上下家仍就属于同时出现在同一现场，并不属于故意错开时间先后前往藏毒地点的情形；即使存在当日早晨天色较黑、二人间隔三层铁丝网、附近杂草灌木丛生等情况，可能导致双方看不清对方的脸，但双方通过之前的多次通话、现地的对话交流完全能够确认对方的身份，符合当面交付的实质含义。
综合判断两人合意内容、毒资支付情况、毒品交付地点、毒品交付方式、毒品包装方式、毒品流通风险等因素，本案应当认定为进入实质交易环节。张三与李四在以往多次交易毒品的过程中已经形成了较为固定的上下游关系，在本次交易前已经反复商量毒资数额与毒品数量，付清毒资后张三一直在等待李四备货；李四准备完毕后联系张三确定交易地点，携带已经完成分装的毒品到达交易地点，待张三到达并确认身份后，贩卖毒品已经进入实质交易环节。即使李四尚未开始抛投毒品，业已符合贩卖毒品罪既遂标准，可以认定犯罪既遂；抛投行为使毒品流入社会的风险更高，举轻以明重，抛投后更应认定为犯罪既遂。毒品挂于铁丝网后，张三仍能爬上网墙取下，只是二人为避免毒品交接被抓现行临时商议让张三携带前两包毒品先行离开，此情形与司法实践中上下家交易时发现有警察查控随即抛弃随身毒品的性质相似，并不影响犯罪既遂的认定。
综上，李四抛投、张三拾取的行为，既是走私毒品行为也是贩卖毒品行为，无论是从共犯角度还是从单独犯罪角度，二人都成立走私毒品罪既遂和贩卖毒品罪既遂。本案中张三另外还有运输毒品的行为，最终应认定张三成立走私、贩卖、运输毒品罪既遂，李四成立走私、贩卖毒品罪既遂。
【注释】
* 南部战区军事检察院大校副检察长 [510699]
** 南部战区军事检察院少校检察员 [510699]
[1] 参见唐仲江:《选择性罪名司法适用问题研究》, 载《中山大学法律评论》2017 年第 2 期。
[2] 参见张明楷著:《刑法学》, 法律出版社 2021 年版，第 1513 页。
[3] 参见陈远平:《毒品犯罪既遂与未遂认定标准之探析》, 载《法律适用》2024 年第 10 期。
[4] 参见方文军:《毒品犯罪既遂与未遂认定的若干问题》, 载《中国应用法学》2024 年第 1 期。
[5] 关于“进入实质交易环节”的讨论放在后文贩卖毒品犯罪既遂部分展开。
[6] 参见冯军、梁根林、黎宏主编:《中国刑法评注》, 北京大学出版社 2023 年版，第 3381 页。
[7] 参见陈磊:《贩卖毒品罪既遂与毒品数量的实务认定》, 载《中国检察官》2021 年第 18 期。