【中检 202514077】直播平台抽成款能否适用善意取得制度
张丽娴 */ 文
摘要
行为人将犯罪所得通过直播平台打赏主播，直播平台据此收取的抽成款是否适用善意取得制度，判断核心在于直播平台是否存在过失、是否支付合理对价，若直播平台没有构建差异化监管措施、没有针对不同主播提供对等技术服务，则不能善意取得抽成款，存在重大过失的，应对主播的提现款向用户承担连带退赔责任，存在一般过失的，仅对抽成款承担退赔责任。
关键词
直播平台 善意取得 合理对价 差异化监管
一、基本案情
2019 年 1 月至 2022 年 1 月期间，被告人周某弟谎称位于 D 市某镇某路段地块属于自己所有，以不同价格卖给不同被害人，先后骗取被害人胡某 150 万元、熊某 800 万元、郑某 2600 万元、刘某 800 万元、郭某 500 万元。取得诈骗款后，周某弟将其中 960 万元用于直播平台打赏，直播平台按照 50% 比例抽取约 480 万元，剩余款项均已转至主播账户 [1]。
二、分歧意见
实践中，由于主播、平台及用户之间的法律关系存在争议，导致在认定直播平台抽成款能否适用善意取得制度上，意见分歧较大。
第一种观点认为，打赏金系用户无偿赠与直播平台及主播的，直播平台、主播均应依法退回抽成款。持该观点的认为，用户使用直播平台资源无需付费，无论是否在直播平台消费或打赏都可以免费使用平台资源、观看主播的表演，直播平台没有支付合理对价；而用户基于认可自愿打赏主播时，由于没有约定主播的义务，主播接受礼物后也是全凭自愿与观众互动交流，甚至可以对用户打赏行为不予理会，因此用户打赏也是单务行为、赠与行为，同样不适用善意取得制度。因此，当行为人将犯罪所得用于直播平台打赏直播时，直播平台与主播因为无偿取得犯罪所得款项，所以都不适用善意取得制度，直播平台需要退回抽成款。
第二种观点认为，用户打赏系有偿消费行为，直播平台、主播提供了相应服务即系合理对价，符合善意取得制度适用条件 [2]。其一，用户与直播平台建立消费合同，直播平台已为用户提供了与打赏钱款相匹配的合理对价，如发送火箭等“特殊服务”；其二，用户与主播也建立了消费合同，主播提供直播内容，用户获得精神享受；其三，直播平台与主播在平等、自愿基础上签署合作协议，约定直播平台提供网络技术服务后收取提成，平台依约提供网络技术服务即系合理对价。另外，第一种观点可能会损害直播平台、主播的合法利益，不利于直播等新型经济的创新发展。因此，只要直播平台主观上无明显过错、客观上确实提供了网络运营服务，就应当适用善意取得取得制度，无需退回抽成款。
第三种观点认为，无论用户与主播、直播平台之间系有偿服务关系还是单向赠与关系，都不影响主播与直播平台之间的法律关系。根据主播与直播平台签订的协议，双方为了共同利益目标而合作，直播平台提供网络技术服务，主播则提供优质内容，双方自此建立合作关系，共享利益的同时也应同担风险，直播平台对犯罪所得转移承担连带退赔责任。只要主播存在欺诈、恶意诱导等不当行为，被害人即有权向主播、直播平台索赔，直播平台代主播偿还退赔款后，再向相关主播追偿。
第四种观点认为，用户与平台建立消费合同关系、主播与平台建立租赁合同关系、而用户与主播之间则建立赠与关系。用户将犯罪所得在平台充值兑换虚拟财产，再用虚拟财产打赏主播，基于赠与合同的无偿性，可以直接责令主播退回收取款项；基于服务合同的对价性，需结合直播平台是否适用善意取得制度，综合考量平台是否具有退缴义务及退缴义务大小。判断平台是否存在过失，可以结合直播内容是否违法、用户打赏数额、频率是否正常及直播收益浮动是否合理等予以综合判断。如果关联直播内容违法、用户打赏异常或直播收益浮动明显，直播平台没有采取针对性监管措施的，应认定直播平台存在过错，不适用善意取得制度。
三、评析意见
笔者认同第四种观点，理由如下：
（一）用户与直播平台之间是消费合同关系
用户要在直播平台打赏，必须先在直播平台充值，购买平台的虚拟币，如抖音币等，再用虚拟币在直播平台消费。根据直播平台规定，虚拟币仅限于直播平台内消费使用，不是代金券，不支持退款、也不支持在不同账户之间转移。用户在平台购买虚拟币后，即与直播平台建立了消费合同关系。事实上，用户购买虚拟币的行为，与消费者在线下商场充值购买预付卡的原理相同，当用户充值后，直播平台将虚拟币交付给用户，用户自此接收虚拟币或用虚拟币消费，双方的合同即已成立或履行完毕。如果商家在此过程中存在欺诈等违法行为，如存在用户购买虚拟币后无法打赏，或打赏给主播的虚拟财产无法对应折现为人民币等情况，用户依法可以要求商家退赔虚拟币对等价值的货币。
需要注意的是，不能认为直播平台交付了虚拟币就等同于支付了合理对价，从而主张直播平台善意取得用户的所有充值款。因为之于虚拟币等具有预付卡性质的消费凭证而言，消费者购买的并非虚拟币这一物品本身，而是购买了一张不记名的债权凭证，即基于对商家信赖提前支付钱财获得债权、换取未来消费的凭证，直播平台支付的对价应该是未来可预期提供的服务和商品，而非虚拟币这一虚拟财产。否则，一旦认为交付虚拟币即完成对价交易，将导致消费者在日后无法正常兑付时难以维权。同理，如果行为人将犯罪所得在直播平台充值换得虚拟币，存在部分虚拟币尚未消费即案发，基于平台未支付合理对价，行为人在直播平台充值所得的虚拟币，司法机关依法有权向直播平台直接追缴，直播平台应当退回等值人民币。本案中，被告人周某弟已将 960 万全部打赏消费，则直播平台已支付了合理对价，无需将 960 万退还给用户周某弟。
（二）用户与主播之间是赠与关系
第二种观点认为，用户在直播平台观赏直播，与线下买票观看演出原理一样，且用户打赏可以获得主播回应、私聊等“特殊服务”，所以打赏并非单务合同，主张主播与用户之间成立消费服务合同。然而，该观点忽略了直播平台无需买票入场即可享受服务的特点，与线下需要先付款后观赏的模式不同，如果说两者在才艺表演等内容上有相似之处，直播平台与街头艺术表演更接近，基于欣赏给予的对价更适宜评价为无偿赠与。此外，主张第二种意见的将无法解决一个现实难题，即只要是消费关系就有买卖双方，就存在对应的权利义务。当主播不履行或者履行义务不达标时，用户可以根据合同要求退款或者部分赔偿，然而事实上用户只能单方打赏，主播接受打赏后是否履约或者履行约定是否达标，用户均无法追责。同理，当用户在直播间要求主播履行“特殊服务”后承诺支付对价的，当主播依约履行义务后，用户拒绝打赏的，主播可以主张对方违约要求其继续支付打赏金，这似乎又违背了行业规则及社会公众的普遍认知。
根据直播行业规则，用户观看直播并不需要支付对价，主播是否开播、直播内容好坏或者直播时间长短，都与用户是否支付对价没有必然联系，至于打赏后能享受的所谓“特殊服务”，一般也仅限于个别打赏金额较高的消费者，小额打赏者打赏后，主播可能都意识不到其打赏，所谓的“特殊服务”更是无从谈起。对于没有提供“特殊服务”的打赏，似乎仅能认定为赠与，但对于同样的法律行为，仅因为数额高低给予不同的法律评价，有违法律统一评价原则。另外，上述“特殊服务”完全可以被附条件赠与关系所评价，并不会导致法律评价的空白，且《民法典》明确赠与人不得任意撤销赠与原则，故以可能损害直播行业及主播的利益而否定赠与关系的观点难以成立。本案中，由于周某弟将犯罪所得的 960 万均用于打赏直播，根据赠与合同成立的条件，周某弟将不属于自己的财产赠与他人，且事后也未取得该财产的所有权或处分权，赠与合同自始无效，主播应当退回取得的提现款 480 万。
（三）主播与平台之间是租赁合同关系
第一种观点认为，主播与平台的法律关系也是赠与关系，原因是主播与用户一样，在平台注册、内容发布或直播开展等方面，都不需要提前支付费用，仅在主播获得收益情况下，平台才要求共享收益，这与用户自愿打赏主播原理相同。对此，笔者不予认同。在赠与关系中，赠与人占据主导地位，赠与人拥有主导权和决定权，是否赠与、何时赠与及赠与多少均由赠与人决定，受赠人仅能被动接受。而主播与平台共分收益，占据主导地位的是直播平台，所有主播入驻平台，均需要签订由直播平台事先准备好的格式合同，约定平台按照主播打赏收益的一定比例（通常为 50%）抽成，且约定直播平台先径行划扣抽成款，再将剩余收益转入主播账户，主播在整个过程处于被动地位，两者的法律关系难以被评价为赠与关系。
实践中，直播平台提供网络服务技术，主播利用平台提供的技术开展直播，平台按约定收取的抽成款，实质上是主播使用平台技术的对价，最高法在宋某岩诈骗案中也持该观点 [3]。如同线下商户租用商场场地，线上主播使用平台技术服务，双方同样成立租赁合同关系。虽然，有别于传统租赁关系，线上平台改变了盈利模式，只对创收的商户（主播）收取“租金”，不盈利的主播可以免费使用直播平台，但不能以部分主播可以免费使用平台主张两者属于赠与关系，否则将打击民营经济创新发展的积极性。事实上，线上平台仅仅改变了传统租赁的盈利模式，并不影响实质法律关系，好比风险代理与传统代理，仅影响律师收费方式，并不实质影响律师与当事人的诉讼代理关系。本案中，直播平台也以其与主播之间系网络服务合同关系，认为直播平台已按约定提供了网络技术服务，取得抽成款 480 万系支付对价后的应得款项，应当适用善意取得制度。
（四）直播平台善意取得原则的区别适用
在直播用户规模已达 8 亿 [4] 的年代，不少犯罪财产通过直播平台实现了转移，明确直播平台适用善意取得规则，具有现实意义。直播平台作为“无意识”的技术服务主体，判断其是否存在过失，需要结合其有无建构差异化监管措施、有无额外支付对价等予以综合判断。
1. 若直播平台没有差异化的监管措施，则不能善意取得抽成款。直播平台往往以已审核准入资质、完成信息备案、落实实名制规定、进行消费提醒等操作，已尽到了合理注意义务，且以用户众多难以监管周全、法不应强人所难等为由，主张平台不存在重大过失。然而，直播平台经营的内容多元化，涉及卖货、才艺表演、优质短视频或广告变现等，结合不同的直播内容、交易数额及交易频率等，平台应设置差异化的监管措施，否则难以称尽到了合理的“注意义务”。
本案中，犯罪所得主要流向以情感分享、才艺表演等直播间，上述直播间由于门槛低、交易便捷，本就极易演化为洗钱犯罪的温床，平台对该类直播间应设置更强的监管措施，如采取禁播、限制打赏、限制部分或全部提现、一键报警等，但被告人周某弟在短时间内频繁高额打赏达数百万元，平台却怠于履行相关监管职责，导致犯罪所得通过直播平台迅速转移，直播平台无疑存在过失，对于直播平台收取的 480 万元抽成款不适用善意取得制度。此外，直播平台对直播内容实施实时监控，并非客观技术不能，而是直播平台基于经济效益考虑，不愿意在该项技术上花费成本，因此平台以“法不强人所难”为由，主张免除或者降低监管义务难以成立。
1. 若直播平台没有提供额外技术服务，抽取的高额提成款属于未支付合理对价。受让人是否支付合理对价是判断能否适用善意取得制度的又一标准，如受赠人接受他人赠与的赃物汽车，后又无偿或者以不合理对价转卖给第三人，第三人无权主张善意取得，对第三人造成的损失，应由第三人向受赠人主张。至于什么是合理的对价，非网络直播时代，往往可以参照市场价格或者政府指导价，然而网络作为新兴产物，并不存在市场价或政府指导价，给司法实践认定带来了难题。在认定直播平台是否支付合理对价时，应采取实质判断原则，不能简单停留在直播平台提供了整体网络技术服务这一层面，而应结合直播平台是否对高额打赏主播提供了额外服务，如无则该部分高额抽成款属于无合理对价。
如前文所述，直播平台盈利的底层逻辑，是从全部盈利主播中收回成本、赚取利润，少数付费用户分摊了不付费用户的成本，具体到某个主播，平台免费提供网络技术，可能是亏损的，但算整体账，直播平台是盈利的。然而，面向所有主播，直播平台提供的网络技术服务都是一样的，并未对被高额打赏主播提供额外服务，却高额收费，该部分高额收费即属于不合理对价。值得一提的是，直播平台是否提高了额外服务，是指平台是否额外对高额直播提供了技术运营等核心服务。本案中，直播平台收取了高额抽成款，但主播享受的平台技术服务与其他主播并无不同，直播平台没有额外提供技术服务，不属于支付了合理对价，收取的高额抽成款 480 万元应当全数退回给主播。
1. 根据直播平台存在的过失程度，责令其承担相应的退赔义务。网络直播经济时代，市场交易方式发生了重大变化，如果枉顾直播平台为技术研发等而支出的合理成本，一律否定其适用善意取得制度，无疑不利于国民经济创新与发展；但如果设置与其经济体量不相匹配的监管责任，将本应由企业经营承担的经营成本或风险予以转嫁，直播平台则会成为滋生犯罪的另一活跃领地。
本文认为，应当根据直播平台是否存在过错、过错大小，构建与过错大小相对应的退赔义务。主播利用直播平台违法犯罪，直播平台未采取关闭直播、禁止提现等强制措施的，属于重大过失，应责令其与主播一同承担连带退赔义务，对主播已提现数额，可以先由直播平台退赔后再由其向主播追偿；直播平台未按规定设置差异化监管措施、未限制用户日打赏阈值等行为，属于一般过失，在对被高额打赏主播收取抽成款时，亦未额外提供技术服务，未支付合理对价，需对其实际抽成部分款项予以退回，剩余部分由被害人或司法机关向主播追偿；直播平台已履行相关监管措施，不存在过失的，直播平台不负退赔义务，被害人自担其责或者向主播追偿。本案中，主播并未利用直播平台实施违法犯罪活动，但直播平台未设置差异化监管措施、未设置用户日最高打赏阈值，在主播利用平台出现高频高额度收益时，又未提供额外技术服务，其收取的 480 万元抽成款并未支付合理对价，应当全数退回给原权利人，剩余被主播提现的 480 万元，由被害人向主播直接追偿 [5]。
【注释】
* 广东省东莞市人民检察院第一检察部四级高级检察官 [523000]
[1] 参见广东省东莞市中级人民法院刑事判决书，（2024）粤 19 刑终 621 号。
[2] 参见吴克亮、刘若冰:《违法所得用于网络直播打赏的刑事追缴问题探析》，载《中国检察官》2025 年第 4 期。
[3] 参见《宋某岩诈骗案——通过直播平台实施电信网络诈骗行为的认定和犯罪数额的计算》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编，《刑事审判参考》（总第 138 辑），人民法院出版社 2024 年版，第 90-95 页。
[4] 参见《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告 2023-2024》，载百度网 https://baijiahao.baidu.com/s?id=1802422887791229101&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2025 年 7 月 10 日。
[5] 参见何嵘等:《网络直播诈骗案件中打赏价金的认定与处置》，载《中国检察官》2024 年第 16 期。