【中检 202520021】商业机会型受贿犯罪及数额认定
朱乡情 * 潘雪峰 **/ 文
摘要：商业机会型受贿因其获利需依赖后续变现行为，存在不确定性，故对于罪与非罪以及犯罪数额的认定常存在争议。从体系解释的角度，商业机会可以认定为财产性利益，商业机会型受贿具有权钱交易的实质，应纳入贿赂犯罪的规制范围。由于受贿的故意指向商业机会变现后可获得的预期利益，依据主客观相一致原则，可以商业机会变现后的获利数额认定受贿数额。在具体数额认定上，应兼顾客观公正及有利于被告人原则，区分投资机会与经营机会受贿，分别确定计算标准。
关键词：商业机会 财产性利益 权钱交易 获利数额
商业机会型受贿以“商业机会”为对价物，需要通过投资、经营才能变现获利，受经营能力、市场环境等多重因素影响，最终能否获利、获利多少均存在不确定性，加之此类机会缺乏统一、稳定的价值衡量基准，司法实践中对其罪与非罪、犯罪数额的认定均存在较大争议。
一、商业机会型受贿犯罪与数额认定的争议
[案例一] 王某甲担任某区房管局综合计划科科长期间，利用职务便利，向甲房地产开发公司索要门窗制作业务，并通过其朋友刘某交由乙施工单位施工。业务完成后，王某从乙施工单位获得收益 12 万元。法院认为王某的行为不构成犯罪。[1]
[案例二] 沈某明担任某监狱党委书记、监狱长期间，利用职务便利，要求监狱相关工程的承建单位将门窗安装工程交给其子沈某承接，并安排沈某将工程交给丙施工单位施工。后沈某以介绍费名义从丙施工单位获得收益 70 万元。法院认为沈某明构成受贿罪，受贿数额为 70 万元。[2]
[案例三] 金某贵担任某区建设局负责人期间，以他人名义注册成立丁公司，金某贵利用职务便利与戊建筑公司达成钢材供应协议，约定由丁公司向戊建筑公司供应钢材，单价比市场价高 20 元 / 吨。丁公司通过钢材供应业务共获利 304 万元，高于市场交易差价的部分为 61 万元。法院认为金某贵构成受贿罪，受贿数额为 61 万元，其余 243 万元经营获利为违纪所得。[3]
[案例四]王某乙担任某区房管局综合计划科科长期间，利用职务便利，要求己房地产开发公司将房产销售代理业务交其配偶寿某实施。寿某组织员工 (支付工资 1 万余元) 参与销售，完成房屋销售 16 套，应得佣金 24 万余元。己房地产开发公司向寿某支付销售佣金 30 万余元。法院认为王某乙构成受贿，受贿数额 29 万余元。[4]
上述四则案例，均系国家工作人员利用职务上的便利获取商业机会，进行变现获利的案件，处理结果存在较大差异。在罪与非罪方面，案例一中法院认为商业机会无法计量，不属于刑法所规定的受贿犯罪的对象，而给予财物的施工单位与王某之间并无职务上的制约关系，因此王某的行为不构成犯罪。而案例二中，法院认为特定关系人沈某获得的 70 万元是沈某明为施工单位承揽项目的对价，因此构成受贿罪。在数额认定方面，案例三中法院认为金某贵从事了真实经营活动，因此按照市场价获利的 243 万元可以从犯罪数额中扣除，案例四中法院则认为王某乙的特定关系人寿某的经营付出与所获佣金不具有匹配性，因此未考虑其应得部分，只扣除了其支付的人工成本 1 万余元。上述处理结果的差异，反映出司法实践中对商业机会型受贿的认定标准尚存在分歧，亟待从法理与实务层面厘清此类行为罪与非罪的界限，并明确其犯罪数额的具体认定标准。
二、商业机会型受贿入罪的法理分析
虽然商业机会型受贿变现的具体收益具有不确定性，但从体系解释角度看，商业机会可以认定为财产性利益，国家工作人员利用职权获取商业机会具有权钱交易的实质，将商业机会型受贿纳入刑法打击范围，符合法理逻辑。
(一) 商业机会财产性利益之肯定
2008 年 11 月“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将贿赂的范围扩大至可以金钱计算的财产性利益，2016 年 3 月“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步将财产性利益细分为可以折算为货币的物质利益以及需要支付货币的其他利益。基于上述司法解释，在体系解释的视域下，以商业机会不可准确计算、折算而否认商业机会型受贿构成犯罪的观点难以成立。
商业机会系商法概念，意指获取商业利润的机会，是一种典型的预期利益，虽暂时尚未实现，但是根据可信赖的客观情势，只要经过一段时间就能够合乎规律地获取的财产权利。[5]《公司法》第 183 条明确规定:“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。”该禁令的实质即在于将商业机会视为一种具有经济价值的财产性利益予以强制性保护。[6] 与之相对应，刑法设立了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等罪名，对利用职务便利谋取商业机会损害国家或企业利益的行为进行规制。[7] 故在目前的法律体系中，商业机会整体是作为财产性利益的一种被保护。
商业机会无法用货币准确计算、折算的说法并不全然正确。我国《民法典》规定，合同违约的损害赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益。最高法通过司法实践明确预期利益可通过差额法、类比法、约定法、估算法以及综合衡量法等多种方法计算。[8]商业机会作为一种预期利益，理论上同样适用上述方法。在司法实践中，对预期利益的认定也有相关标准。如 2022 年国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》指出:“依据市场规律和企业经营惯例，对于数量明确、在正常情况下能够确定获得的预期利益，应当计入国家损失的范畴。”最高检发布的第 47 批指导性案例桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案 (检例第 188 号) 中，涉案国有企业应得的预期利益即是通过专业会计测算予以确定[9], 进一步印证了商业机会具备可计算性。案例三中，国家工作人员通过提高单价获利的部分，依据供货量即可算出。至于计算、折算是否“准确”, 司法实践中通过司法会计鉴定、审计等方法，本就是为数额确定提供一个符合市场惯例的、相对合理的量化结果，而非一个绝对准确的值。即便对于房屋、车辆等典型财物，其估值亦会因评估时点、评估方法等不同而产生差异。
且在贿赂犯罪体系中，行贿人在商业活动中谋取竞争优势即属于“谋取不正当利益”, 实际获得的利益也应被追缴。若商业机会不被纳入贿赂犯罪规制范围，将形成逻辑悖论，即行贿人利用国家工作人员职权谋取竞争优势进而获得商业机会是“谋利”, 而国家工作人员利用职权直接谋取商业机会反而不是“谋利”, 这既违背常识常理，也将为规制权力变现留下漏洞。
(二) 商业机会变现的不确定性不影响受贿犯罪的构成
2007 年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿意见》), 对干股型、合作投资型、委托理财型等受贿的认定作出规定，强调区分罪与非罪的关键在于有无实际出资。在此背景下，部分国家工作人员为规避刑事打击，不再直接收受股权、企业份额等能直接计量的财产性利益，转而利用职务便利及其履职过程中掌握的行业知识、专业能力等优势，将贿赂标的转向具有超高预期溢价的商业机会，例如原始股认购资格、工程项目承揽权等，通过自行投资经营获取巨额利润。正是基于该类受贿的犯罪故意直接指向商业机会变现后的预期收益，因此无论最终选择自行经营、转售、入股合作等何种方式变现，也无论其实际变现数额多少，均未超出其故意的范围。
从客观行为结构来看，在此类案件中，国家工作人员职权的不当运用集中体现在商业机会的获取阶段，机会的变现往往借助市场行为完成，与职务行为不存在直接关联。如在案例二中，承建单位本可自行完成门窗安装工程获利，但因沈某明对其工程的承接、验收及工程款拨付均具有实质性制约，故而不得不将该工程交由沈某明之子沈某承揽。而沈某向丙施工单位收取介绍费，双方之间已不存在直接的职权制约关系，施工单位支付该费用，更多是出于行业惯例等商业考量。因此，从整体把握贿赂犯罪本质的角度出发，不应人为地将“提供商业机会”与“变现商业机会”两个紧密关联、不可分割的行为环节进行割裂评价，后一行为不过是将商业机会转化为可量化财产价值的行为。[10]
贿赂犯罪认定的关键在于国家工作人员是否利用职权换取不正当利益，而该利益最终是否实现并不影响犯罪的构成，仅影响刑事处罚可能性。因此，过度强调商业机会实现路径和结果的不确定性，无疑是模糊并掩盖该类行为背后的权钱交易实质。
(三) 商业机会型受贿中权钱交易的实质
按照变现方法不同，商业机会可分为投资性商业机会和经营性商业机会，两者的典型情形分别为获得原始股认购资格和工程项目承揽权，以下以该两种典型情形为代表揭示商业机会型受贿中权钱交易的实质。
1. 原始股受贿性质的认定 2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》就涉及股票受贿案件的认定作出规定，明确“行为人支付股本金购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受财物，不以受贿罪论处”, 但该处的股票系公开市场上的标准化金融产品，任何适格主体均可自由交易，具有普遍性和非排他性，其收益来源于投资者承担市场风险后的市场化回报。
而原始股作为拟上市公司公开发行前的股份，具有高度稀缺性和增值确定性，通常仅面向特定对象定向发行，社会公众一般无法从公开渠道获取该机会且也难以符合适当性投资者的条件。国家工作人员能够取得该资格，根本原因在于其职权形成的便利条件，其所支付对价与所获收益往往显著失衡，相关溢价并非资本承担风险后的对价，而是职权的直接对价和变现。虽有观点认为，原始股作为“收益机会”仍存在市场风险，甚至可能破发，故不应认定为受贿。[11] 但该主张忽略了一级市场中原始股认购价通常远低于发行价的事实。即便二级市场股价出现波动，由于初始持股成本极低，权利人仍可实质锁定收益，所谓风险仅影响利润数额。因此，此类行为本质是利用职权为资本套利提供特权通道，原始股只是双方实现利益输送的工具和掩盖权钱交易的道具。
1. 承揽工程项目受贿性质的认定《受贿意见》第 3 条在合作投资型受贿犯罪的认定中规定了一种豁免情形，即国家工作人员既出资又参与经营管理，所获取的利润不认定为受贿。但此处的出资和经营，强调的是国家工作人员平等的履行出资义务并承担经营风险，获利是公司法中“谁投资，谁受益”精神的体现，而非权钱交易的结果。[12] 若该平等的合作关系被打破，如国家工作人员利用职权仅享受收益不承担风险、超出比例获取收益等，同样将涉嫌受贿罪。
在经营机会型受贿中，尽管也可能呈现“出资”“经营”等表象，但其本质是权力主导下的利益输送：一方面，工程项目系通过职权排除市场竞争而获得排他性机会，缺乏正当来源。另一方面，由于国家工作人员在选定机会时即对风险进行了源头把控，加之其职权对款项支付等关键环节影响，将使得经营风险显著降低，获利确定性极大。如案例一和案例二中国家工作人员均选择索要门窗工程，正是因为该工程具有投资小、周转快、利润高的特点，案例二中沈某明为使其子沈某尽快拿到好处费，还利用职权催促承建单位尽快拨付工程款，通过对项目选定、款项支付等关键环节的把控，使得沈某获利具有高度确定性。因此，此类行为的本质是国家工作人员利用职权排除市场竞争、规避经营风险，以经营机会为工具完成权力变现。
三、商业机会型受贿数额的认定
(一) 商业机会型受贿数额的认定原则
1. 从主客观一致角度出发，可以获利数额作为受贿数额我国相关司法文件中对受贿数额的认定，整体是以受贿人实际获得的利益为出发点，从主客观一致的角度作出认定。如《受贿意见》第 2 条明确规定，收受干股，进行了股权转让登记或者实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算。股份未实际转让，受贿数额为实际获利数额。但司法实践中并未严格遵循该规定。如在张某某干股受贿一案中，股权进行了登记，但法院认为行受贿双方的权钱交易合意并非登记的 16.8 万元的股份价值，而是股权增值后的变现价值，故最终将股权转让款 360 万元认定为受贿数额。[13] 如在文物、字画、名贵烟酒等物品类受贿案件中，受贿数额一般不会直接采信行贿人的支出成本，通常遵循先鉴定真伪、再评估价值的程序，最终按照客观标准与受贿人主观认知相统一的原则作出认定。[14] 在商业机会型受贿中，受贿人的主观故意聚焦于机会变现后的预期收益，如案例二中，沈某明并不具备从事门窗安装工程的能力和资质，其索取工程的目的正是看中工程变现后所能带来的利益，因此将其变现后的获利数额认定为受贿数额，符合主客观相一致的原则。
同时，虽然预期利益可以机会获取时点为基准日进行评估，但在商业机会完成变现的情形下，若舍弃实际变现价值，转而采用评估价值，则不仅脱离实际，也会徒增司法成本并可能引发不必要的争议。因此，仅当在机会变现尚未完成时，才适宜以评估价值认定受贿数额。
1. 收益的实现依托国家工作人员后续的投资或经营行为时，不宜将利息、分红或转让所得等全部获利数额直接认定为受贿数额为兼顾客观公正及有利于被告人原则，在确定实际获利数额时应扣除合理的应得数额或实际支出的必要成本，以差额作为受贿数额，从而准确评价职权交换的不法利益，实现罪责刑相适应。
对于应得数额的认定，应当着重考虑以下几方面的因素，一是是否实际出资，未实际出资的，原则上不产生应得收益。如案例二中，在建筑工程领域，支付工程居间介绍费亦为行业惯例，但由于沈某明获得该机会仅依赖于职权，无其他付出，故所得介绍费为职权对价，应全额认定为受贿数额。二是财物给付方在正常经营情况下支付该费用的必要性，如机会专门应国家工作人员创设或出让，因缺乏真实交易基础，原则上不应认定应得收益。如案例四中，由于当时房屋销售紧俏，己房地产开发公司并无委托代销的实际需求，故虽王某乙的特定关系人寿某存在应得销售佣金，但计算受贿数额时不予扣除。而案例三中，由于采购钢材本就为戊建筑公司经营所必需，因此在计算受贿数额时扣除了属于经营获利的 243 万元。三是出资及经营投入与收益是否匹配，如果二者明显不对等，可认定收益主要源于职权对价，典型如原始股投资情形。
(二) 商业机会型受贿数额的类型化认定
不同类型商业机会变现的路径存在差异，投资机会主要通过资本被动增值获利，而经营机会依赖于主动经营获利，为准确认定受贿数额，有必要分类确定其认定标准。
1. 投资机会型受贿数额的认定标准投资机会主要指投资理财机会，根据获利来源以及获利是否确定，可进一步细分为以放贷付息为代表的“旱涝保收”型机会和以原始股认购为代表的“市场收益”型机会。
对于“旱涝保收”型机会的受贿数额认定，由于此类受贿中，资金占用费率通常有明确约定，若该费用已兑现，则全部收到金额即为实得数额。若尚未兑现，则倾向于以立案时点作为计算节点，理由在于，该行为本质系滥权谋利，与渎职侵权具有一定相似性，故可参照适用《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失”之规定。在应得数额认定上可分为以下情形：如果国家工作人员未实际出资或者出资后在短期内回流，则无应得数额；如果存在实际出资，但请托人无真实紧迫的资金需求，此种情形下，考虑到出资额确系长期被请托人占有使用，则可按照占用时长及市场报价利率计算其应得数额；如果存在实际出资，且请托人存在真实紧迫的资金需求，则若请托人同期存在其他借款对象的，则可以同时段支付的最高资金占用费率为标准计算应得数额；不存在其他借款对象的，则可以一年期市场报价利率的 4 倍为标准计算应得数额。受贿数额即为实得数额减去应得数额。
对于“市场收益”型机会受贿数额的认定，若原始股已完成变现，则受贿数额为股息、分红、股票转让所得等全部所得减去认购成本的差额。如果变现尚未完成，需进一步区分是否已满禁售期：若禁售期已满，则应以首个交易日的最低成交价为标准计算实得数额，理由在于禁售期满后股份方可自由变现，此后国家工作人员抛售还是继续持有均系基于市场行情作出的自主决策，与之前的职权行为无关；若尚在禁售期内，可以立案日的最低成交价为标准计算实得数额，同样以实得数额减去认购成本的差额作为受贿数额。
1. 经营机会型受贿数额的认定标准经营机会的变现路径多样，依据不同的变现方式，受贿数额的认定有所差别。一是获取机会后自己经营或者实质伙同他人经营的，应根据交易基础的真实性区分认定：若缺乏真实交易基础的，受贿数额以经营全部所得减去实际必要支出计算，案例四即采用此种方式计算；若存在真实交易基础，则实际所得中超出市场价格的差额部分为受贿数额，市场价格超出成本部分视为违纪所得，案例三就是采用此种方式计算。二是获取机会后，将机会直接转让他人获利的，或者以合伙经营为名未实际出资不承担经营风险的，则全部所得为犯罪所得。三是如果商业机会尚未变现终结或者尚未开始变现，则可考虑依据市场及企业经营惯例，对机会的预期获利进行专业鉴定评估后确定。
【注释】
* 贵州省贵阳市人民检察院第三检察部三级检察官 [550081]
** 贵州省贵阳市观山湖区人民检察院党组成员、副检察长、一级检察官 [550081]
[1] 参见上海市闸北区人民法院刑事判决书，(2008) 闸刑初字第 761 号。
[2] 参见陈钰等:《索取工程后转手他人获利如何定性》, 载《中国纪检监察报》2023 年 5 月 24 日。
[3] 参见许雪军等:《索取商业机会获利的罪与非罪》, 载《中国纪检监察报》2020 年 10 月 28 日。
[4] 参见上海市第二中级人民法院刑事裁定书，(2014) 沪二中刑终字第 268 号。
[5] 参见万志鹏、刘涛:《刑法中预期财产性利益研究》, 载《湖南师范大学社会科学学报》2024 年第 4 期。
[6] 参见杜晓淳、周泽龄等:《新公司法视角下公司商业机会规则的司法适用》, 载《人民法院报》2024 年 8 月 22 日。
[7] 参见王爱立主编:《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》(上), 人民法院出版社 2024 年版，第 403-408 页。
[8] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《中国民法典适用大全・合同卷 (二)》, 人民法院出版社 2022 年版，第 453 页。
[9] 参见《第四十七批指导性案例》, 载最高人民检察院 https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202308/t20230822_625566.shtml, 最后访问日期：2025 年 9 月 8 日。
[10] 参见中央纪委国家监委案件审理室课题组:《惩治金融领域新型腐败和隐性腐败若干实践问题探讨》, 载《中国纪检监察研究》2024 年第 2 期。
[11] 参见孙国祥:《贪污贿赂罪研究》, 中国人民大学出版社 2018 年版，第 825 页。
[12] 参见范凯、梁果:《被告人张杰受贿案——有实际出资的合作经营型受贿行为的认定》, 载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第 132 辑), 人民法院出版社 2022 年版，第 98-105 页。
[13] 参见朱冠琳:《张某某受贿案》, 载最高人民法院中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》(总第 169 辑), 人民法院出版社 2022 年版，第 146 页。
[14] 参见杜国伟:《收受物品情形下受贿数额认定探究》, 载《犯罪研究》2023 年第 5 期。