【中检 202524075】漏罪发现时间的认定与处罚规则探析
汪晖 * 张珊珊 **/ 文
摘要
对于缓刑考验期满后才发觉犯罪分子犯有漏罪的案件，应从以下四方面把握：一是应以侦查机关确定犯罪嫌疑人的时间或法院受理自诉案件的时间作为“发现”漏罪的时间；二是当漏罪在缓刑考验期内被发现，方才适用《刑法》第 77 条撤销缓刑､数罪并罚；三是对于判决宣告前发生的漏罪，须为不同种类的数罪时，方适用《刑法》第 69 条数罪并罚的规定；四是量刑时需综合考虑行为人的主观方面和司法机关履职不到位给行为人带来的不利后果｡
关键词
漏罪 缓刑撤销 发现时间 同种数罪 单独处罚
一、基本案情
2023 年 9 月 4 日，李某某饮酒后驾驶机动车被 J 省 S 市 W 区公安机关现场查获，经鉴定，李某某驾驶车辆时血液酒精含量为 176mg/100ml｡S 市 W 区法院于 2024 年 6 月 11 日受理该案，2024 年 6 月 19 日判决李某某犯危险驾驶罪，判处拘役 1 个月 15 日，缓刑 2 个月（缓刑考验期为 2024 年 7 月 2 日—2024 年 9 月 1 日），并处罚金人民币 1 万元｡
2024 年 5 月 22 日，李某某饮酒后驾驶机动车被 H 省 X 市 G 县公安机关当场查获（呼气酒精含量为 103mg/100ml），并于当天将提取的血液样本送检｡查获当天，民警对李某某进行询问，询问时李某某供述其曾于 2023 年 9 月因醉驾被 J 省 S 市 W 区交警处理过；2024 年 5 月 31 日民警通过查询，发现李某某曾于 2023 年 9 月 4 日因醉驾被 S 市 W 区交警大队城区中队查获，并因此次醉驾于 2024 年 1 月 30 日被吊销机动车驾驶证｡经鉴定，李某某驾驶车辆时血液酒精含量为 120mg/100mL｡虽然血液酒精含量不满 150mg/100ml，但因其 2 年内曾因饮酒后驾驶机动车受过行政处罚，根据“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》的相关规定，G 县公安机关于 2024 年 6 月 18 日对本案立案，2024 年 6 月 20 日李某某被取保候审并第一次被讯问｡2024 年 8 月 30 日，G 县公安机关收到 W 区法院的执行通知书（该通知书落款日期为 2024 年 7 月 2 日），执行通知书显示缓刑考验期为 2024 年 7 月 2 日—2024 年 9 月 1 日｡G 县公安机关于 2024 年 9 月 18 日将该案移送 G 县检察院审查起诉，G 县检察院于 2024 年 9 月 24 日将该案起诉至 G 县法院，G 县法院于 2024 年 12 月 10 日以危险驾驶罪判处李某某拘役 1 个月，罚金 6000 元｡
二、分歧意见
本案的处理过程中，针对李某某的处理，存在以下几种分歧意见：
第一种意见认为，虽然 W 区法院于 2024 年 6 月 19 日对李某某 2023 年 9 月 4 日的醉驾行为（以下简称“前罪”）作出判决，但 G 县公安机关于 2024 年 8 月 30 日收到 W 区法院的执行通知书，即 2024 年 8 月 30 日才发觉在“前罪”判决宣告（2024 年 6 月 19 日）以前还有其他罪没有判决，而此时缓刑考验期尚未结束，故依据《刑法》第 77 条第 1 款的规定，应当撤销李某某的缓刑判决，将李某某 2024 年 5 月 22 日的醉驾行为（以下简称“漏罪”）与其“前罪”依照《刑法》第 69 条的规定实行数罪并罚｡
第二种意见认为，2024 年 6 月 18 日 G 县公安机关对李某某的“漏罪”立案，此时 G 县公安机关已经“发现”李某某的“漏罪”，鉴于 2024 年 6 月 19 日 W 区法院才对李某某的“前罪”已作出判决，故该案属于在判决宣告前“发现”的漏罪，应当将该案情况告知 W 区法院，由该院依据审判监督程序撤销原判决，将“漏罪”与“前罪”依照《刑法》第 69 条的规定实行数罪并罚｡
第三种意见认为，立案是司法机关依法确认犯罪事实､决定启动追诉的正式节点｡本案中，G 县公安机关在 2024 年 6 月 18 日立案，是基于血液鉴定结果和事实核查的法定情节，符合立案标准，应以 2024 年 6 月 18 日 G 县公安机关对李某某醉驾行为立案时间作为“发现”漏罪的时间｡同时，李某某在 2024 年 5 月 22 日被查获时即如实供述前次醉驾行为，体现了配合司法的态度；且其“漏罪”血液酒精含量较低（120mg/100mL），主观恶性和危害性有限｡若强行将两罪数罪并罚，总和刑期可能超过单独处罚，与罪责刑相适应原则不符，故应对“漏罪”单独定罪处罚｡
三、评析意见
笔者同意第三种意见，认为“漏罪”发现时间应为公安机关立案时间，并且应对“漏罪”单独进行定罪处罚｡具体理由如下：
（一）“发现”漏罪的时间应为侦查机关确定犯罪嫌疑人的时间或法院受理自诉案件的时间
以上三种不同意见的分歧实际上是对“发现”漏罪的时间节点的理解不同｡有观点认为，根据《刑事诉讼法》第 12 条规定，应以法院最后的判决时间作为“发现”的时间｡也有观点认为，应以公安机关通过侦查等方式明确或锁定犯罪嫌疑人的时间或法院受理自诉案件的时间作为“发现”的时间 [1]。笔者同意后一种观点｡
首先，从立法原意来看，根据《刑事诉讼法》的相关规定，犯罪事实是通过公安机关或人民检察院发现､单位和个人举报､被害人控告以及犯罪人自首等途径“发现”的｡因此，“发现”漏罪的时间应是公安机关､检察机关发现犯罪的时间或者法院受理自诉案件的时间｡
其次，从司法实践来看，若将法院对漏罪的最终判决时间作为“发现”时间，会导致一系列操作困境与逻辑悖论｡刑事案件从侦查到判决往往历时较长，待漏罪审理终结时，被告人前罪的刑罚可能已执行完毕，或其缓刑考验期早已届满｡此时，若再以该“未知”且滞后的判决时间点，反向决定是否撤销此前已经生效甚至已执行完毕的判决，不仅逻辑上难以自洽，更可能在实践中引发大量生效裁判被动摇乃至被撤销的局面｡这既严重耗费司法资源，也势必影响裁判的稳定性与司法权威的严肃性｡
因此，“发现”漏罪时间节点的认定，应为侦查机关､检察机关发现犯罪的时间或者法院受理自诉案件的时间｡为保障认定的明确性与可操作性，该“发现”应有相对清晰的判断标准｡根据《刑事诉讼法》关于立案条件的规定，在刑事立案时，侦查机关已掌握基本犯罪事实并锁定犯罪嫌疑人，一般应以刑事立案时间作为漏罪“发现”时间｡当然，也有部分案件在案发时尚未明确犯罪嫌疑人，在这种情形下，以侦查机关锁定犯罪嫌疑人的时间为“发现”时间更为客观公正｡由于法院在受理自诉案件时就已经明确被诉的对象，因此，以法院受理自诉案件的时间作为“发现”的时间是合理的｡
本案中，G 县公安机关在获得鉴定意见､符合立案条件后，于 2024 年 6 月 18 日决定立案，此应认定为“漏罪”的发现时间｡该日期早于“前罪”判决宣告日 6 月 19 日，故该“漏罪”系在“判决宣告以前”被发现｡
（二）撤销缓刑的条件是所犯新罪或者发现漏罪均发生于缓刑考验期内
根据《刑法》第 77 条第 1 款“缓刑撤销”的规定，实践中有观点认为，“在缓刑考验期内犯新罪”和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”是两个平行的条件，无论是在缓刑考验期内犯新罪，还是在判决宣告以前发现还有其他罪没有判决，只要具备二者中的任意一种情形均可以撤销缓刑｡笔者不同意此观点｡
从立法技术来看，对《刑法》第 77 条第 1 款的规定从条款的文义和逻辑结构理解，“在缓刑考验期限内”这一状语，应同时修饰“犯新罪”与“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”两种情形 [2]。以《刑法》中关于绑架罪的条款为例，《刑法》第 239 条第 1 款规定中“以勒索财物为目的绑架他人”和“或者绑架他人作为人质”均以“的”结尾，且二者中间用逗号隔开，也就是说，只要具有上述两种情形之一的，即构成绑架罪｡综上，撤销缓刑的前提是，无论是新罪还是漏罪，其“被发现”或“所犯”的行为时间点均应落在“缓刑考验期内”｡如前所述，本案中李某某“漏罪”发现的时间应为 2024 年 6 月 18 日，即在“前罪”判决宣告以前，而非在缓刑考验期内｡
（三）“数罪并罚”中“数罪”不是同种罪
实践中，也有观点认为《刑法》第 69 条是关于“判决宣告前一人犯数罪的并罚”的规定，该案应当撤销原审判决，再根据《刑法》第 69 条的规定数罪并罚｡笔者亦不同意此种观点｡
首先，参照《刑事审判参考》第 1191 号指导案例陈菊玲非法进行节育手术案的裁判理由，对于判决宣告前实施的同种数罪，原则上作为一罪处理，不实行数罪并罚，仅在符合漏罪或缓刑考验期内发现漏罪等特定情形下，才涉及并罚问题 [3]。
其次，最高法《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》亦进行了说明，判决生效后发现同种漏罪需并罚，但二审期间发现一审宣告前的同种漏罪，则发回重审并按一罪处理｡这进一步印证了，对于判决宣告前已存在的同种罪行，基本处理原则是并案以一罪论处｡因此，《刑法》第 69 条中的“数罪”是指不同种类的罪，若判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚｡当然，符合《刑法》第 70 条或者第 77 条情形的除外｡本案中，李某某“漏罪”发现的时间在“前罪”判决宣告以前，且“前罪”和“漏罪”都是危险驾驶罪，属于同种数罪｡
（四）对“漏罪”单独定罪处罚要综合考虑行为人的主观方面和量刑情况
本案中，2024 年 5 月 22 日李某某醉驾被 H 省 X 市 G 县交警查获时，其在当天的询问笔录中已经如实供述了其曾于“2023 年 9 月份因醉酒驾驶机动车被 J 省 S 市 W 区交警处理过一次”，其本人“现在是取保候审”状态｡而且从卷宗中的执行通知书可知，G 县公安机关于 2024 年 8 月 30 日已收到“前罪”的缓刑执行通知书｡但是侦查人员却未及时将该案查处情况移送或者告知 S 市 W 区公安机关､检察院或者法院，而李某某自以为两次犯罪没有必然的关系，在 W 区法院开庭时没有将“漏罪”告知法院，因此导致“前罪”判决时 W 区法院并不知道还有“漏罪”未判｡
从量刑情况来看，若 G 县法院判决时（2024 年 12 月 10 日）撤销缓刑，“前罪”和“漏罪”并罚，检察机关所提量刑建议是拘役 2 个月，而单就“漏罪”处罚的量刑建议则是拘役 1 个月，可见，撤销缓刑的后果对李某某不利，但和 G 县公安机关履职不到位有关，不利后果却由李某某承担，而且李某某在如实供述的情况下却要承担不利后果，不合情理｡
综上，本案“漏罪”的发现时间处于前罪判决宣告之前，且该发现发生于缓刑考验期开始之前｡缓刑考验期满后发现判决宣告前的漏罪，不符合《刑法》第 77 条第 1 款规定的撤销缓刑条件｡同时，前罪判决宣告前发现的同种漏罪，亦不符合《刑法》第 70 条规定的并罚条件及第 69 条关于“数罪”并罚的一般适用前提｡因此，对李某某的危险驾驶行为，应当依法单独进行定罪处罚｡
【注释】
* 河南省固始县人民检察院综合业务部主任､一级检察官
** 河南省信阳市人民检察院法律政策研究室四级主任科员
[1] 参见江瑾：《对前罪判决宣告以前发现的漏罪不实行数罪并罚》，载《人民法院报》2019 年 5 月 16 日｡
[2] 参见张萌：《论我国缓刑撤销制度中“发现漏罪”的司法认定》，载《青少年犯罪问题》2022 年第 5 期｡
[3] 参见《陈菊玲非法进行节育手术案》，最高人民法院刑事审判第一､二､三､四､五庭主编：《刑事审判参考》（总第 109 集），法律出版社 2017 年版，第 71 页｡